CLASS ACTION ITALIANA ALL'AMATRICIANA. DUBBI E PERPLESSITA'. COME AGIRE
Cosa e' una class action?
Con la finanziaria 2008 e' stata introdotta
nell'ordinamento italiano una
azione giudiziaria che consente ad associazioni e
comitati di chiedere al giudice
l'accertamento di un diritto alla restituzione di somme o al
risarcimento del danno in alcune materie (vedi
dopo). La peculiarita' di
quest'azione consiste nel fatto che, diversamente
dalle "normali" cause in
tribunale, questo accertamento non varra' solo fra
le parti nel processo, ma
anche nei confronti di tutti coloro i quali, pur non
prendendo parte al
giudizio, vi abbiano aderito.
Su che cosa si puo' fare una class action?
Non si puo' proporre una class action per far valere
qualsiasi diritto ma
solo nei casi previsti:
- contratti stipulati mediante l'uso di formulari, o
comunque contratti le
cui clausole non sono state oggetto di negoziazione
fra i contraenti (ad
esempio, tutti i contratti di telefonia, servizi,
assicurazioni, bancari);
- danni da fatti illeciti extracontrattuali (ad
esempio, danni da prodotto
difettoso);
- danni derivanti da pratiche commerciali scorrette
o da comportamenti
anticoncorrenziali.
In tutti i casi occorre che sussista l'interesse
collettivo dei consumatori o
utenti. Ci pare ovvio che il legislatore non abbia
inteso "interesse collettivo"
in senso tecnico giuridico (ossia interesse che fa
capo ad un ente esponenziale
di un gruppo non occasionale), ma vi abbia
ricompreso piu' genericamente ogni
interesse leso che faccia capo ad una pluralita' di
soggetti. In caso contrario,
sarebbe pressoche' impossibile proporre class action
in Italia.
Chi puo' iniziare una class action?
Una class action puo' essere intrapresa solo da
associazioni e comitati
che siano adeguetamente rappresentativi di interessi
collettivi fatti valere in
giudizio. Non potranno dunque proporre class action
i singoli consumatori, o
gruppi di consumatori che non siano organizzati in
comitati o associazioni.
Ma cosa vuol dire "adeguatamente rappresentative"?
In assenza di specificazioni normative, sara'
compito del giudice valutare
la legittimazione dell'associazione ad agire in
giudizio. In passato, con
riferimento ad azioni giudiziali sotto questo
profilo analoghe (azione
inibitoria ex art. 1469 sexies c.c.), la
giurisprudenza ha valutato la
sussistenza di una adeguata rappresentativita' sulla
base dei seguenti criteri:
i contenuti e le finalita' di tutela dei consumatori
presenti nello statuto
dell'associazione; l'aver preso parte a organismi
pubblici; il riconoscimento
della rappresentativita' da parte di altri giudici.
Il problema della rappresentatività' a nostro avviso
operera' in modo
differenziato per le associazioni che si occupano di
tutela dei consumatori e
comitati preesistenti che si sono occupati del
problema, da una parte, e
dall'altra i comitati creati appositamente per
promuovere la class action.
In relazione ai primi sara' molto piu' semplice per
il giudice valutarne
la
rappresentatività', poiche' potra' analizzarne
l'operato nel passato, la
storia, la diffusione e pubblicizzazione
del proprio operato fra la gente, la
possibilita' di raggiungere con i propri mezzi ampie
fette di popolazione.
I comitati costituiti ad hoc dovranno invece
provare, a nostro avviso, in
maniera piu' pregnante la propria
rappresentativita'. Se ad esempio porteranno
in giudizio un problema locale, la valutazione
potra' vertere anche su come
hanno coinvolto l'utenza (sui quotidiani locali ad
esempio) o sulla portata del
problema fra l'utenza.
Quando un interesse collettivo puo' essere fatto
valere con una class
action?
La legge prevede come ammissibili solo le azioni che
riguardino interessi
suscettibili di "adeguata tutela" tramite lo
strumento della class action. Cosa
vuol dire? A nostro avviso, questo criterio
atterra':
- la diffusione dell'interesse collettivo che si
intende tutelare (secondo
questo criterio non si potrebbero proporre class
action che riguardino un numero
di consumatori troppo esiguo);
- la "non generalizzabilita'" del caso portato
all'attenzione del giudice.
Secondo questo criterio non si potrebbe proporre una
class action quando la
modalita' con cui la lesione del diritto (o la
violazione del contratto) si e'
verificata e la responsabilita' che ne consegue non
possono che esser valutate
caso per caso. Ad esempio, viene iniziata una class
action contro l'inefficienza
dei call center di un gestore telefonico; non
crediamo che questo, che pure e'
un inadempimento contrattuale, sia giudicabile con
la class action poiche' puo'
riguardare inefficienze troppo diverse fra loro per
poterne astrarre una
categoria di inadempimento. Diverso se l'azienda
pratica una tecnica pratica
commerciale scorretta "uniforme" (pubblicita'
ingannevole sul sito
dell'azienda).
In quale tribunale va proposta la class action?
La legge prevede che debba essere proposta davanti
al Tribunale in cui ha
sede l'azienda (ad esempio, una azione contro
Telecom andra' proposta a Milano).
Riteniamo pero' che come "sede" non si debba
intendere esclusivamente la sede
legale (altrimenti il legislatore lo avrebbe
specificato), ma anche (come
prevede l'art. 19 c.p.c.) il luogo in cui
l'impresa ha uno stabilimento e un
rappresentante autorizzato a stare in giudizio.
Rimane aperto il problema per
citare quelle aziende straniere che non hanno in
Italia sedi con un
rappresentante autorizzato a stare in giudizio.
Si possono proporre piu' class action da parte di soggetti
diversi per lo
stesso problema?
La legge non specifica nulla; ben potrebbero dunque
esistere davanti al
tribunale di Milano due distinte class action
presentate da due diverse
associazioni contro, ad esempio, gli 899 di Telecom.
Riteniamo che in questi
casi molto probabilmente il giudice, per evitare che
sullo stesso problema ci
siano pronunce contrastanti, riunira' le due cause
in una unica.
Chi puo' aderire ad una class action?
Uno dei piu' grandi difetti di questa legge, che ne
limita fortemente il
campo di azione, e' che potra' aderire alla class
action solo il "consumatore"
cosi' come definito nel codice del consumo, cioe'
"la persona fisica che agisce
per scopi estranei all'attivita' imprenditoriale,
commerciale, artigianale o
professionale eventualmente svolta". Ne consegue che
non potranno
partecipare
ad una class action soggetti diversi dai
consumatori, cioe' chi, come una
qualunque azienda piccola, grande o individuale,
abbia subito un danno
nell'esecuzione di un contratto di adesione. Per
fare un esempio, in caso di
class action contro l'inadempimento di un gestore
telefonico, potranno
partecipare i singoli consumatori che abbiano una
utenza residenziale, non anche
le utenze classificate come "business", seppure il
danno che ne ricevono, ma
soprattutto l'illecito contrattuale che ne e' a
monte, sono identici.
Il singolo consumatore: azione individuale o class action?
Nel caso in cui sia gia' stata iniziata una class
action, il singolo
consumatore che intenda far valere in giudizio il
proprio diritto al
risarcimento per il medesimo problema potra':
- promuovere una azione individuale contro l'impresa
davanti al giudice
competente per la propria residenza;
- aderire alla class action. In quest'ultimo caso,
che la class action sia
vittoriosa o sia perdente, egli sara' vincolato a
quella decisione del giudice e
non potra', a sentenza emessa, promuovere una
propria azione individuale;
- intervenire nella causa di class action non come
"aderente" ma con una
propria azione giudiziale. Il consumatore potra'
infatti portare in giudizio le
proprie ragioni (con un proprio avvocato) e le
proprie prove a sostegno della
causa comune.
In ogni caso –riteniamo– il consumatore non potra'
aderire a diverse class
action aventi lo stesso oggetto proposte da due
diverse associazioni. Infatti
"aderire" alla class action significa comunque agire
in giudizio, e per i
principi del diritto processuale italiano non si
puo' agire nei confronti dello
stesso soggetto e per lo stesso motivo con due cause
contemporaneamente.
L'aderente potra' comunque sempre ritirarsi dalla
class action fino al momento
della precisazione delle conclusioni.
Chi, e come, fa sapere che e' in corso una class action?
Una volta che il giudice ha ritenuto ammissibile la
class action, dispone
che sia data, a cura del proponente, adeguata
informazione sulla stessa. La
legge non spiega altro e dunque, molto
probabilmente, sara' lo stesso giudice a
decidere come andra' pubblicizzata l'azione. Ma per
avere una pubblicita' idonea
a raggiunger il maggior numero di possibili
aderenti, soprattutto nelle cause di
rilievo nazionale, servirebbero all'associazione che
ha proposto l'azione
ingenti fondi (si pensi alla pubblicazione su
quotidiani nazionali, ad esempio).
Cio' di sicuro inibirebbe molte associazioni con
limitate disponibilita'
economiche a promuovere class action. Del resto e'
fondamentale che i
consumatori siano ben informati sulle class action
esistenti ed e'
indispensabile che chiunque ne possa avere
facilmente conoscenza tramite un
unico mezzo di informazione istituzionale di base.
Pertanto proponiamo/auspichiamo
che (in fase di applicazione della normativa) sia
predisposto un sit
o Internet gestito dal Ministero di Grazie e
Giustizia all'interno del quale
ogni proponente, la cui azione sia stata ammessa dal
giudice, possa comunicare
l'esistenza della class action e l'oggetto della
stessa. In questo modo chiunque
potra' in qualsiasi momento consultare l'elenco
delle class action attive in
Italia. L’idonea pubblicita’ a garanzia dell’utenza,
se interpretata in modo
eccessivamente oneroso e non proporzionale alle
forze del proponente, rischia di
essere paralizzante per il meccanismo stesso.
L'adesione del consumatore alla class action
La legge prevede che il consumatore che intende
aderire alla class action
lo comunichi per iscritto all'associazione
proponente, senza pero' specificare
nel dettaglio come cio' debba avvenire. Sembrerebbe
dunque sufficiente anche
l'invio di una email o di una raccomandata AR, ma un
simile meccanismo cozza con
l'esigenza di certezza del diritto propria del
nostro ordinamento processuale.
Infatti una mail, seppur con nome e cognome puo' non
essere sufficiente ad
identificare con certezza il soggetto che aderisce;
similmente per la
raccomandata. Dal ricevimento della comunicazione si
producono effetti giuridici
che vincoleranno l'aderente, e l'impresa ben
potrebbe contestare l'adesione
stessa, creando incertezza e caos applicativo.
Seppur appaia un "appesantimento
burocratico" riteniamo estremamente utile che
l’aderente provveda a far
autenticare la propria firma e fotocopia del
documento presso il Comune di
residenza o domicilio,
e solo cosi’ spedire l’adesione al propon
ente per raccomandata AR.
La sentenza
Al termine della causa se il giudice ritiene di
accogliere la domanda
giudiziale, si pronuncia accertando l'esistenza del
diritto al risarcimento del
danno o alla restituzione, senza pero' quantificare
gli stessi, ma limitandosi
ad individuare i criteri da utilizzare nella
quantificazione del loro ammontare.
Inoltre, qualora sia possibile allo stato degli
atti, il giudice determina una
somma minima che deve comunque essere corrisposta ai
singoli consumatori che
hanno aderito all'azione. Rimane il dubbio sulla
immediata esecutivita' di
questa parte della sentenza: se cioe' nel caso in
cui l'impresa non corrisponda
questa somma il consumatore possa iniziare subito
una esecuzione forzata. Cio'
perche' la sentenza emessa dal giudice dovrebbe
essere di accertamento del
diritto, e non gia' anche di condanna dell'azienda,
rinviando alle successive
fasi (conciliativa o giudiziale (!!!)) la
liquidazione degli importi. A nostro
avviso, a prescindere dalle definizioni giuridiche e
dottrinali, dovrebbe esser possibile eseguirla anche
solo per quegli importi
minimi senza dover attendere gli ulteriori sviluppi.
La proposta transattiva dell'azienda, l'accettazione, la
conciliazione. La
beffa del legislatore
- E dopo la sentenza?
Tutto e' rimesso alla "buona volonta' dell'azienda".
Vediamo come.
In caso di vittoria della class action, l'impresa
chiamata in causa potra'
proporre ai singoli consumatori una transazione,
mediante il pagamento di una
somma a liquidazione del danno. La proposta dovra'
essere fatta entro sessanta
giorni dalla notificazione della sentenza e, se
accettata, diventera' titolo
esecutivo (con il quale il singolo potra' attivare
una procedura di esecuzione
forzata). Nel caso in cui la proposta non venga
fatta, o non venga accettata, si
apre una ulteriore fase di conciliazione.
- Un dubbio: chi accetta la proposta?
I singoli o il proponente? La legge non e' chiara e,
da una lettura
sistematica parrebbe che qualora anche un solo
consumatore non abbia accettato
l'eventuale proposta dell'azienda, il presidente del
Tribunale dovra' costituire
una "camera di conciliazione", ossia un tavolo di
trattativa, sulla liquidazione
dei danni patiti da ogni consumatore che non abbia
gia' transatto. Questa camera
sara' composta da un avvocato scelto dal proponente,
uno scelto dall'impresa e
presieduta da un avvocato cassazionista. I
consumatori che hanno gia' aderito
alla class action (e solo loro), se intendono
partecipare alla fase
conciliativa, dovranno espressamente farne domanda.
- E cosa accade nella "camera di conciliazione"?
Questi gli scenari possibili:
- gli avvocati si accordano sui risarcimenti da
pagare ai singoli
consumatori;
- non c'e' accordo, o c'e' solo per alcune
posizioni, o ancora l'impresa non
partecipa nemmeno, e la camera va deserta.
In quest'ultimo caso, i singoli consumatori pur
avendo una pronuncia che
accerta il loro diritto al risarcimento, dovranno
nuovamente intentare causa, e
questa volta da soli, contro l'impresa per ottenere
la quantificazione e
liquidazione del proprio danno.
Attenzione: non e' l'America. Una class action pensata per
non funzionare
Il legislatore ce l'ha messa tutta e c'e' riuscito:
far finta di potenziare
la tutela dei diritti, lasciando la situazione
sostanzialmente invariata.
Come abbiamo gia' detto questa class action si
applica, sostanzialmente,
solo ai contratti dei consumatori lasciando
inspiegabilmente fuori moltissimi
altri campi dove, come dimostrano le esperienze
straniere, la class action si
dimostra un ottimo strumento (contratti conclusi da
chi ha partita IVA,
contratti di lavoro, rapporti con la pubblica
amministrazione).
Esiste all'interno della legge una pericolosissima
disposizione che, se non
adeguatamente interpretata, rischia di vanificare la
class action. L'art. 140
bis, comma 3, prevede infatti che il giudice possa
"differire la pronuncia
sull'ammissibilita' della domanda quando sul
medesimo oggetto e' in corso
un'istruttoria davanti ad una autorita'
indipendente". Cio' vuol dire che
ogniqualvolta un'autorita' quale l'Agcom o l'Agcm
abbia aperto un procedimento
su quel tema, il giudice potrebbe sospendere il
giudizio. Seppur si tratta di
una mera possibilita' lasciata al vaglio del
giudice, rappresenta comunque una
pericolosa dilazione per altro insensata posto che
un'istruttoria amministrativa
non dovrebbe avere alcuna interferenza con una causa
civile.
Ma la vera beffa si ha nel fatto che una azione nata
per dare un
risarcimento si possa concludere con una mera statuizione
di principio.
Infatti, se scopo finale della class action e' di
garantire il risarcimento
dei danni ai singoli aderenti, questa class action
e' inutile.
Gia' il fatto che dopo una sentenza che accerta un
diritto e perfino, laddove
possibile, una somma minima da corrispondere, sia
previsto un tavolo di
conciliazione facoltativo per l'azienda (!!!), per
liquidare le somme, dimostra
chiaramente l'intento del legislatore: creare uno
strumento giudiziale vuoto e
infruttuoso.
Che interesse avrebbe mai l'impresa a partecipare
alle fasi successive alla
sentenza? Nessuno. Puo' non fare alcuna proposta;
puo' disertare la camera di
conciliazione (tanto non la punisce nessuno); puo',
solo per una questione di
immagine, proporre una transazione minima per
"salvare la faccia". Rimane
comunque consapevole del fatto che senza il suo
consenso il singolo sara'
costretto, dopo aver gia' fatto -E VINTO- un
giudizio (e pagate le relative
spese) farne un'altro, questa volta per quantificare
il suo risarcimento; e
probabilmente dopo, un altro ancora, per eseguire la
seconda sentenza che avra'
ottenuto (esecuzione forzata). Arriviamo cosi' a ben
tre cause per l'ottenimento
di quanto gli spetta!!!
Ma allora perche' fare una class action?
Nonostante il legislatore abbia fatto di tutto (e vi
sia riuscito) per
creare uno strumento dalle armi spuntate, crediamo
che sia importante
utilizzarlo e spingere contemporaneamente per una
sua radicale riforma. Infatti,
se dal quadro che ne abbiamo prospettato emerge
chiaramente che alla maggior
parte dei consumatori converra', per celerita',
proporre azioni individuali
piuttosto che aderire alla class action, ci sono una
serie di casi in cui questo
strumento potra' essere utile: ci riferiamo in
particolare a quelle situazioni
in cui il diritto al risarcimento non e' certo, o
non e' evidente, o il cui
accertamento comporta una istruttoria
particolarmente complessa e costosa. In
questi casi, fara' buon gioco al consumatore
procedere collettivamente e
dividere con il proponente e gli altri aderenti i
costi della propria tutela. Ad
esempio, in caso di azione giudiziaria per
l'illegittima modifica delle
condizioni di un contratto di telefonia, sara' a
nostro avviso piu' ut
ile per il singolo aderire alla class action
piuttosto che proporre una propria
azione individuale. Cio' perche' la questione e'
normativamente complessa e la
modesta
entita' del danno non la renderebbe conveniente.
Nel frattempo, fin dalla sua entrata in vigore torneremo a
chiederne la
modifica, conformemente alla nostra proposta di
legge:
http://www.aduc.it/dyn/parlamento/arti.php?id=149901